東吳大學法律學系教授 陳清秀
一、問題之提出
最近立法委員徐委員志榮等18人及王委員育敏等18人提案修正刑法增列第172條之1規定：「殺害未滿十二歲之人，處死刑或無期徒刑。前項之未遂犯罰之。預備犯第一項之罪者，處二年（或三年）以下有期徒刑。」其立法理由指出兒童（指未滿十二歲之人）無反抗能力與自我保護能力，而最近三年（101年-103年）涉及故意殺害兒童案件中共有48名被害兒童，足見近年來隨機殺害兒童案件層出不窮，造成社會不安，為嚇阻類似殺害兒童之犯罪行為發生，有必要加重處罰，以落實聯合國兒童權利公約第6條所規定保護兒童之生命權以及盡最大可能確保兒童生存與發展。
有關上述立法提案，是否妥當，值得進一步評估。
二、刑罰的功能：
刑罰屬於對於犯罪行為之制裁，依據刑罰理論，對於犯罪行為制裁處罰之目的功能有下列三種[1]：
（一） 衡平（對等）正義（Ausgleichende Gerechtigkeit）：應報理論（因果報應法則，以牙還牙），屬於絕對刑罰理論。
從保護「被害人」觀點而言，採取報復原則，要求「罪責平衡」（Schuldausgleich），亦即罪責與處罰間之絕對平等。所處制裁處罰與其行為產生侵害他人或社會國家法益之程度，亦即所生危害結果，應維持衡平，以符合「罪責與處罰之相當性原則」。由此實現個別案件正義。
（二） 分配正義（Austeilende Gerechtigkeit）：特別預防功能（改過自新功能），屬於相對的刑罰理論。
從「加害人」之人格觀點而言，按照犯罪行為人之個人人格標準處罰，以使其再社會化，警告以及排除危險，所處刑罰應能防止犯罪行為人嗣後再犯之可能性。由此實現個別案件正義以及社會正義。
（三） 法律正義（Gesetzesgerechtigkeit）：一般預防功能（以儆效尤功能）。
從保護一般國民之「社會大眾」之權益觀點而言，按照社會的需要之標準處罰，以使社會回復原狀，維持社會秩序不被破壞。包括：
a. 積極的一般預防：以使社會穩定，防衛法律秩序；以及
b. 消極的一般預防：一般性的威嚇。
所處刑罰制裁能否發生威嚇作用，防止其他社會上其他人也違法從事相同犯罪行為？由此實現社會的正義。在此要發揮一般的預防功能，必須先行準於統計的確認類似犯罪行為多少，如果此類犯罪行為甚多，則有必要採取足以遏止其他人仿效犯罪行為之處罰措施。
三、對於殺童案件之犯罪行為類型之分析
有關殺人案件中，涉及殺害兒童案件的犯罪類型，其動機目的、以及犯罪情節為何，宜有「實證調查」統計分析，掌握其犯罪成因以及犯罪危害社會之情節輕重，以理解制裁處罰刑罰額度應如何才符合罪責相當性原則。
有關殺童案件的原因甚多，難以一概而論，以往有些殺童案件，是加害人罹患精神疾病，而有攻擊他人之傾向；有些則是父母因為家庭經濟困難，難以維生，因此一起燒炭自殺或殺害子女再自殺。也有無故隨機殺人者。對於因為家境困難而殺害子女之類型以及隨機殺人之殺童案件，應該區別對待處罰。因此刑法第271條規定殺人罪，處罰死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，以區別犯罪情節輕重而為制裁處罰。在個別案件，由法院衡酌犯罪情況量刑，以符合罪責相當性原則。
四、殺童案件從重處罰之必要性與正當性
在隨機故意殺害未滿十二歲之兒童案件，由於受害人欠缺抵抗防衛能力，處於弱勢地位，加上對於兒童的生命法益侵害比較嚴重（與國民平均壽命年齡比較，其剩餘生命期間較長），因此，在加害人屬於殘酷虐待式的故意殺害兒童案件，其犯罪情節較為嚴重，應可從重處罰。例如應處死刑或無期徒刑。就此現行兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「對於兒童犯罪應加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」在此如從遏止對於殺童犯罪行為觀點而言，加重處罰，應可發揮以儆效尤，而維持社會秩序之一般預防效果；且從因果報應之衡平正義觀點，也具有正當性。
反之，如果其犯罪原因，是基於家庭經濟困難或其他可能令人同情之因素（例如因為兒童挑釁加害或嚴重侮辱等可歸責於受害人之因素，或屬於罹患精神障礙者），是否要從重處罰犯罪人死刑或無期徒刑，則可能較有爭議。
例如刑法第275條規定基於義憤而殺人者，處七年以下有期徒刑。刑法第275條規定母親於生產時或生產後殺害其子女時，處六月以上五年以下有期徒刑。此類因為犯罪動機可能值得同情而減輕處罰。因此犯罪動機目的及相關犯罪情節輕重，必須一併考量。
日本以往刑法第200條也有對於殺害尊親屬加重其刑的規定，但在昭和48.4.4大法庭宣告違憲（違反憲法第14條平等原則），認為如果在犯罪動機等各項因素考量下值得同情時，縱然兩度減輕處罰，仍然過重，而違反「無合理根據，不得為差別待遇」的平等權。因此實務上即停止適用該加重處罰規定，而直到1995年國會才廢止殺害尊親屬加重處罰的規定，回歸按照一般殺人罪處罰規定[2]。
因此日本並無殺童加重處罰的規定。德國刑法立法例亦無殺童加重處罰的規定，而是按照其殺人犯罪動機（例如強暴殺人或謀財殺人等）及手段情節輕重，進行分類處罰（德國刑法第211條至第213條）。
但英國則有對於殺害兒童且涉及綁架兒童、或涉及性動機或殘酷虐待之動機者，應處罰無期徒刑之規定[3]。
因此如要對於特別嚴重之殺人行為加重處罰，建議可以通盤考量其犯罪行為之嚴重性程度，而區分一級殺人罪與二級殺人罪，其中一級殺人罪處死刑或無期徒刑，二級殺人罪則處罰十年以上有期徒刑。並對於殺害兒童而惡性重大者，納入一級殺人罪之適用範圍（參考德國與英國立法例）。
五、量刑基準制度之導入
對於殺人犯罪行為進行類型化分類規定處罰，並針對某種惡性重大之殺人犯罪類型加重處罰，而對於一般性之殺人行為，則採取一般刑事處罰。在此刑事處罰的類型化規定，必須注意該類型殺人犯罪是否普遍性的均屬於重大惡性犯罪行為，如果實證結果，採取肯定立場，則或許可以正當化加重處罰的規定。反之，如果犯罪型態不一，是否屬於惡性重大行為，難以一概而論時，則不適當在刑法法律中統一規定加重處罰。在此情形，比較合適的作法，是在法規命令或行政規則位階的「量刑基準」中進行類型化規定，分別就其殺人行為惡性重大與否，而有不同的處罰額度。
為使犯罪行為確實可以按照情節輕重，進行處罰，避免法官濫用量刑裁量權，以公平的、前後一致性的、並統一的執行處罰規定，以提高處罰規定的預測可能性，美國有導入「量刑準則或量刑基準」制度[4]。在此可以考慮在我國刑法第57條規定[5]授權司法院訂定統一的量刑基準，分別按照犯行為情節輕重而訂定量刑基準，以供法官審判上量刑參考。以避免法官量刑時疏忽，而導致量刑不當的情形。
例如在隨機故意殺害兒童案件，而手段兇殘或動機惡劣等犯罪情節嚴重者，即可在量刑基準中，建議法官應處罰死刑或無期徒刑，不應任意科處有期徒刑。
又參考美國最高法院2005年之判例（United States v. Booker,543 U.S. 220,2005.），量刑基準（Federal Sentencing Guidelines）基於憲法第6條修正案（犯罪處罰之正當法律程序）的精神，僅能供法官諮詢參考（effectively advisory），並不得有強制的法律上拘束力（mandatory nature），以免侵害法官依據法律所享有之個案之裁量權[6]。亦即一方面量刑基準實際上發揮某種程度之事實上拘束力，另一方面保障法官行使自由裁量權量刑。
六、 有關犯罪預防之建議：應從加強倫理道德教育與淨化人心著手
（一）我國早年教育制度，注重儒家思想的倫理道德教育，中小學教科書中充滿儒家思想，並有公民與道德課程，然而近年來教育改革，受到西方文化影響，將儒家倫理道德教育觀念從課本內容中刪除或減少，又取消公民與道德課程，導致國民倫理道德觀念日趨薄弱。建議應該恢復此部份之課程與內容。
（二）歐洲國家（如德國）中小學教育課程，導入宗教經典教育課程，讓國民從小接觸宗教經典文化思想薰陶，以淨化人心，培養國民博愛的慈悲愛心，我國教育制度受到美式教育影響，以往過度與宗教經典課程保持距離，反而讓國民失去接觸宗教經典，以培養完美人格之機會。建議教育內容應參考德國等歐洲國家作法，以培養國民人道關懷的情操。據了解，以往煙毒犯的矯正，大多透過宗教力量（佛教或基督教等），才能讓人改邪歸正，否則再犯率相當高，由此可見宗教力量防止犯罪，屬於有效預防手段。
（三）為維持祥和的社會秩序，我們應該加強健全社會安全與社會福利保障制度，以使每個國民均有良好生存發展契機與環境條件，也可以預防國民因為無法受到國家社會良好照顧，而成為社會邊緣人甚至犯罪的情況。
七、結論與建議
有關殺人罪惡性重大者，包括但不限於隨意殘酷的殺害兒童之行為，可以加重處罰。但為符合公平原則與罪責相當性原則，宜有「通盤規定」，亦即可以參考德國及英國立法例，區分殺人罪為一級殺人罪與二級殺人罪，其中一級殺人罪，包括殘酷的殺害兒童行為者，應處罰死刑或無期徒刑。至於其他一般殺人行為，則歸屬於二級殺人罪，處罰十年以上有期徒刑。
立法者亦可考慮參考美國與英國立法例，引進「量刑準則」（量刑基準）制度，在刑法第57條第2項規定授權司法院會同行政院訂之。並在量刑準則中區分一級殺人罪與二級殺人罪，將惡性殺害兒童行為納入一級殺人罪之適用範圍。
本案立法委員之提案修法，仍可參考上述意見，進行研修，以免不分情節輕重，一律加重處罰，將來可能發生「法重情輕」之不合理情形，導致其規定可能涉及違反平等原則以及罪責相當性原則之合憲性疑義（參見日本最高法院昭和48年4月4日大法庭判決）。
[1] 亞圖、考夫曼原著，劉幸義等合譯，法律哲學，五南出版，2001年5月，初版2刷，頁162。
[2] 西田典之，刑法各論，第四版，2007年，頁12以下。
[3] SCHEDULE 21,4(2)(b), http://www. legislation.gov.uk/ukpga/2003/44/ schedule/21. 瀏覽日期：105.4.13.
[4] 英國也有量刑準則規定。參見https://www.sentencingcouncil.org.uk/about-sentencing/about-guidelines/.瀏覽日期：105.4.13.
[5]刑法第57條規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」
[6] 蕭宏宜，量刑原則與罪罰相當，台灣法學雜誌，第 214 期 ，2012.12.15，頁118以下（頁129） 。
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