英國布魯內爾法學博士候選人、倫敦大學學院法學碩士
Alice Yang
常見錯誤跟誤會：
1) 域外管轄—國籍國管轄
國際法上的管轄權理論並沒有哪一個管轄權優先，但這部分看得是聯結（nexus） 的強弱：要有一定的聯結才能合理化一國管轄權的主張，所以領域管轄最強，（行為人）國籍國管轄次之，接下來才是被害人國籍國，保護原則跟普遍管轄。但重點是！！不是說只要有一國國籍該國就可以「理所當然」主張刑事管轄權，還要該國有立法才行。也就是要，還看我國刑法規定，而我國刑法第7條說「（…） 最輕本刑為三年以上有期徒刑者，適用之」。我國詐欺罪，電信詐欺都不是屬於這部分，說「輕罪」「重罪」的分法都不夠精確：因為即使什麼一罪一罰加一加30年，還是一樣不符合這條規定。
至於為什麼一定要該國有立法才可以主張行為國籍國管轄？因為刑法有個非常重要的基本原則：罪刑法定原則（Nulla poena nullum crimen sine lege）。
2) 不少人說，只看刑法第5+7條搞錯了，因為這是「刑法效力」層次的問題，不是「國際刑事管轄」的問題。不然 “設某國制定「全世界刑事案件皆適用本國刑法」，就能片面取得全球刑案的管轄權嗎？”
—> 說這個的人才是搞錯了，因為這是「立法管轄」跟「執行管轄」層次的問題！！！管轄權有分立法/司法/執行管轄，國家可以立法我要這樣做，但是無法執行啊！！而且在他國用警察力，會侵害他國主權啊！但國家是有立法主權，可以立這樣的法。
3) 遣返 / 驅逐出境 （Deportation / Removal / Expulsion）：
這幾個用詞似乎在各國都已被混用，但主要是要區分與引渡（Extradition）的不同。
現在似乎已經確定是遣返而不是引渡，對於引渡的要件下一篇再來說明。但目前不少人認為肯亞這麼做違反國際法，但請問是違反哪什麼呢？所謂的遣返或驅逐出境，都屬於一國主權行使的範圍，國際法上管得很少。（若要討論Lawfulness of Expulsion可能要另外寫一篇）雖然這些人被無罪釋放（但似乎是因為證據不足？），但是肯亞當局已認為他們是非法滯留在肯亞（unlawfully present），所以要把他們趕出肯亞，因為這些人已經不是合法居留 （lawfully present）。當然這裡面有一定程度的政治角力，不過，我認為肯亞雖然應該把這些人給台灣，但給中國也沒什麼不對，至少就肯亞的移民法 （THE KENYA CITIZENSHIP AND IMMIGRATION ACT, 2011）而言，第43條（Power to remove persons unlawfully present in Kenya）第2項a款說:
(a) be returned to the place where he originated from , or with the approval of the Cabinet Secretary, to a place in the country of habitual residence, permanent residence or citizenship , or to any place to which he consents to be taken if the competent authorities or government of that place consents to admit him or her to the country ;
重點在於(a): 遣返至 ‘where he originated from’，目前新聞看來肯亞當局也是這麼說的，因為這些人是中國廣州來的，所以送回上一站廣州。這個方式英國也很常用，而且不限「原機遣返」。雖然Cabinet Secretary可以選擇送回台灣（國籍或住所），但依照這條條文字眼，遣返至上一站為原則。
4) 強制力驅逐違法？
這就是對於 deportation / removal法律上的誤會。國家本來就可以用強制驅逐外國人離境（forcefully removal），這個的對應是自願離境 （voluntary removal / departure）。所以肯亞趕這些人上飛機的手段是合法主權行為的行使。
5) 違反國際人權公約？
有看到有人說肯亞可能違反ICCPR （公民政治權利公約）第12條第二項規定「人人應有自由離去任何國家，連其本國在內。」並且說明因為這些人已經無罪，所以他們當然可以自由離開肯亞。但這又是一個誤會，「無罪」並不表示沒有違反一國移民法的規定。例如，台灣人拿英國學生簽證卻是做全職工作，英國政府有權將這個人驅逐出境。因為一國的國境不是外國人想來就來，想走就走的：就算有合法的簽證，也是有可能被拒絕入境或趕出去，因為簽證是一國給外國人的「特權」（privilege）而非 「權利」（rights）。說什麼「要尊重台人意願」，國際法上並沒有如此要求。
當然，在這一案件中我國政府或許可以做得更多，但就國際法上而言，目前看到的資訊並無法看出肯亞有違反國際義務的事實。
本文轉自作者facebook，原文網址：https://goo.gl/0z5CAF
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