律師  杜家駒

大家都聽過國王新衣的故事，因為成人都擔心被別人認為自己是笨蛋，因此不得不配合騙子裁縫師，眾口鑠金的指出國王的新衣真是好看，直到被一個小男孩戳破為止。然而，有時候事實也許不是如此，而也許是當時國庫已經破產了，沒有錢買新的衣服，但是又需要有新衣服來參加慶典，所以只好大家都裝傻讓國王有個台階可以下，背後滿滿都是苦衷呀！

而今年同性婚的爭議，其實同運是非常成功的，基本上社會已經沒有反對同性戀者有在法律上結成配偶關係之必要了，爭議只在乎到底是要修正《民法》，讓台灣只有一種婚姻制度涵蓋異性婚與同性婚，或是另立專法，讓台灣有兩種平行的婚姻制度，將異性婚與同性婚兩立區別。目前護家盟等不支持同運的團體，主要是認為所謂的婚姻有其社會文化與宗教傳統的來源，因此同性婚此種在定義上與傳統婚姻這種指稱男女兩人結合之制度並不一致，所以不能修正《民法》中關於婚姻的定義，但是不反對另立專法給予同性婚同等之權利。而同運團體則是認為，既然同性婚與異性婚只有在性別上有差異，然而在心理需求，社會功能上均同一，因此只因為性別因素就對同性婚與異性婚做出差別待遇，就是一種基於性別的歧視。而如果不列在《民法》中而另立專法，就是一種「分離但平等」的隔離政策，這種分離本身就是一種歧視，所以堅持一定要修改《民法》而不能另立專法。

事實上，雖然近代憲政國家對於民權之說甚囂塵上，但是所謂的民權與其說是一種憲法上規定的權利，不如說是一種社會共識凝聚的過程。因此，論者雖然習慣不經思索直接說某某某是一種權利所以應當怎樣怎樣，在純粹法律邏輯推論上固然沒有錯誤，但是某某某真的是一種權利嗎？事實上這正是憲法體系中最難解決的問題，究竟什麼是一種權利？

在民主制度剛開始發展的時候，一個立場要被認為是權利，那必須是多數人同意的，而現代憲政體系則發展出了少數權利的保護，也就是說只要在論理上能說服大法官們，那麼大法官就可以認定某某某是一種權利而要求國會去立法保護。因此，權利並非天生或自然可得而知的，他需要社會大多數人的同意或是至少需要得到大法官們的贊同，然後才會變成憲法上的權利。
而同性婚，至少在同運的努力下，設置伴侶制度已經是社會多數意見接受並認為是一種權利，但是以專法而非《民法》規定是否是侵害同性婚的權利，這個還不是社會主流的意見，並且是否會被大法官認定是一種權利也還在未定之天。然而由於2015大選前，反國民黨勢力大結合的氛圍，使得蔡總統對於同性婚做出了毫無保留的支持，不過在共同的敵人國民黨被打倒之後，民進黨與不保留支持同性婚就發生的決裂式的衝突，因為執政者除了同運這一塊之外，還是必須考量社會上其他的聲音的。

蔡總統目前在這個議題上就必須要有一個好的下台階，而這個下台階就是目前傳出所謂的總統府定案的「同性婚修在《民法》中，但是在《民法》中另外規定一個同性婚姻制度」，也就是說，蔡總統目前的做法就是把同性婚專法修在《民法》中的「實質專法但形式《民法》的修法」方向，以一種名稱上一致但實質還是「分離但平等」的新衣來遊行來自我安慰與催眠，相信也是不得已而為之的苦澀。

而這件新衣，如果大家都不去戳破他，相信這個議案就會雲淡風輕地解決了，社會也不會進一步的撕裂與紛擾，大概只有反同運人士會膩味在心裡，認為當初我就是「分離但平等」結果被罵成是保守威權的罪人，但是最後結果還不是這樣。反之，如果有個不識相的小孩子跑出來大叫：「原來國王沒有穿衣服」，那麼這個爭議恐怕還要再延燒下去了。