律師  杜家駒

目前在台灣最熱門的議題就是同性婚的議題，而這個議題與歧視與平等這兩個概念有千絲萬縷的關係，因此我們要認識同性婚的討論時，就不得不先從這兩個觀念入手。

所謂的歧視，很淺顯的說，就是把人區分成不同的群體，然後給予不正當的差別待遇。因此其要點就是區分以及差別待遇，例如區分成男人女人，黑人白人，貴族平民等等，而除了單純的分類，還要有差別待遇才會進入到是不是有歧視的議題。

例如，學校把考試60分當成及格不及格。這就是一種分類，而且也有差別待遇，及格就升級，不及格就暑修，這就是差別待遇。而這種差別待遇是否合理呢，就涉及差別待遇是否平等的問題—例如不及格就當掉是一種合理的差別待遇符合平等權的要求，所以學校把學生分成及格或不及格就不是一種歧視。

而把勞工分成男工跟女工，然後同工不同酬，這就是一種分類並給予不同待遇，而最這個不同待遇並不合理，不符合平等權的要求，因此男女同工不同酬就是一種歧視。

一般對於基本權利的歧視容易辨認，例如在香港，規定任何年齡的男性不得與未滿16歲女性發生性行為，即使女方出於自願，男方亦會被處以徒刑，但任何年齡女性與未滿16歲男性發生性行為則可獲得豁免，即使有罪，亦祗會被罰金，這就是明顯的對男性歧視（但是不用擔心，法學中還有一個概念叫做補償性措施可以用來把這個案例說成不是歧視）。

然而有一些是制度設計沒有相同的規範，這算不算是一種歧視呢？這個概念就是法學上所謂的「制度性保障」，所謂制度性保障其實很簡單，就是如果一個權力不能用顯而易見的方式保護，而是必須透過法律設計的制度來保障，那就是一種制度性保障。

舉例來說，關於訴訟權的保障，必須先設計一個法院制度出來，人民才因而享有提起訴訟的權利，所以訴訟權就是一種制度保障。而這個制度保障與一般權利有何不同呢？最大的差異就是，一般權利是只要立法者不立法，那他不會被侵犯；而制度保障是反過來，如果立法者不立法，那就構成一種侵害。

而以同性婚來說，同性戀本身是一種一般自由權，因此只要立法者不立法禁止，那基本上就不會侵害同性戀者之基本權；但是同性婚姻就不一樣了，如果認為是一種制度保障的基本權，那麼立法者不立法通過的本身就是一種對基本權利的侵害。不過，同性婚可以很容易導出是一種基本人權嗎？

一般論者認為同性婚主要依據就是平等權或說隨之而來的反歧視。同性戀者與異性戀者的差別就在於一個性傾向是同性而另一個是異性，這種差別有足夠理由讓一個可以有婚姻制度保障，另外一個卻沒有嗎？這難道不是一種歧視嗎？

先讓我們假設是一種歧視，因此我們不能對性傾向在婚姻制度上做差別待遇，那麼同樣的邏輯，在性傾向是群交或近親交等狀況下，難道就應該被歧視而不能適用婚姻制度嗎？所以在採用婚姻是制度性保障的理論下，不只是同性婚而是各種具有科學意義的性傾向婚都應該由立法者設計婚姻制度，由此看來，保守主義者對於同性婚可能滑坡的恐懼也許並非空穴來風。

因此，也許所謂的婚姻制度並非這麼當然的是一種制度性保障，而是人類社會的一種特權，隨著文化需要而可以創設內容來填補，而非一定要加以保障的基本權利。例如在古中國的婚姻制度，即強調以生育能力作為婚姻獎賞的特權作用，因此不孕可以用來作為解除婚姻關係或是成立替代性婚姻關係，即娶小妾（與一般人想像不一樣，古代中國納妾是不自由的，隨意納妾是非法的，只有在老而無子的狀況下才能納妾）；又如歐洲中古民法是為了瓦解大家族而給予對小家庭傾斜的婚姻制度，也是為了便於民族國家掌控基層社會單元所做的特權獎勵。

也許對於婚姻制度最適切的解釋是，這是社會為了特定目的所給予成員的一種特權。在現代社會，也許為了便於互相照顧社會穩定這個理由，所以設計給予同性戀者結婚之特權但不給於其他性傾向者同樣的特權去結婚。而既然是一種特權而非基本權利的妨害，那麼採與異性婚一樣的制度或單獨設計一種制度，就不會有所謂 「分離而平等」的問題存在了，畢竟那就只是一個政策選擇而非憲法問題了。

最後，順帶一提的是，雖然目前台灣表面上是主要學者文青都站在自由派立場支持同性婚，而基督教團體出來捍衛保守派價值，看起來是自由派佔上風。但是在一個把馬總統喜歡男人，蔡總統偏愛女性當成重要的政治攻擊工具的地方，你要說大多數民眾是支持自由價值而拋棄保守價值，那還真是太樂觀了一點。

甚至在學者與文青間高漲的自由主義之風，也許都沒這麼純粹，也許很多人是因為有一種反體制的快感而支持同性婚而非仔細分析後的結果。這點也可以從有能力在萬眾咒罵阻擾中強行通過一例一休、開放福島與不當黨產條例的完全執政政黨，卻沒有能力把同性婚修法條文送出立法院的委員會可以看出，也許同性婚並非目前受到大多數民意支持的政策，支持同性婚的團體，還需再努力加以推廣才是。