英國布魯內爾法學博士候選人、倫敦大學學院法學碩士
Alice Yang
雖然引渡跟遣返／驅逐本質上是很不一樣的法律行為，但是在不少跨國案件中，遣返或是驅逐出境常被用來作為引渡的另類選擇，因為引渡為官方正式的司法程序，有許多限制，速度也比較慢，有時候國家會用遣返的方式來取代引渡。
因此，在肯亞案中，中國的目的似乎就是引渡這些人回國審判。其實這個招數美國用了不少次，目的是為了所謂的「反恐戰爭 （war on terror）」。如果，其實這遣返本質上是引渡，是否可能會違反國際法呢？
國際法與國際政治是難以分開的，但既然我們不是大國，政治外交難做，只好朝國際法這方向努力。本文將簡單介紹引渡 （extradition）與驅逐出境／遣返（expulsion/deportation）的法律概念。
1. 程序不同
引渡屬於一種國際司法互助（mutual legal assistance）方式，是官方且正式的程序，至於要如何引渡則是透過外交手段。而遣返／驅逐出境則是國家單方面的主權行為。在引渡的情況，會有請求引渡國（有刑事管轄權）跟被請求引渡國（即犯罪嫌疑人或罪犯的所在地）。在驅逐或遣返的狀況，則視各國法律而定，常見的是遣返方式是將人送還至上一出發地（從哪裡來就回哪裡去）或是該人的國籍國／居住國。
2. 目的不同
引渡是為了促進外國的刑事程序 （foreign criminal proceedings），而驅逐出境則是為了國家的公共秩序與安全。對肯亞而言，兩種都是可行的方式—但限制不同，接下來會簡單介紹引渡的限制。
3. 引渡：
無論兩國有無簽署引渡條約，每個引渡案件都算是一個獨立的協定（agreement），沒有引渡條約也可以引渡，就看請求引渡國跟被請求國怎麼談。目前並沒有一個國際公約或是國際習慣法對於引渡做規範，但在各個引渡條約與內國法裡的確是有些常見的基本原則。必須強調的是，這些只是原則，兩國（或多國）可以自行談判。基本上在某些狀況下，被請求國是可以拒絕引渡，但若被請求國對一些情況視而不見，願意引渡，其他國家也不能說什麼。也就是說，其他國家難以因為這些原因。就提起主張說其中一國違反國際法。在本案的情況，台灣難以就「肯亞將臺人引渡至中國審判」提起肯亞違反國際法的主張。因為這是屬於兩國之間的「協定」，他國難以插手。
以下簡單說明引渡要件：
a) 引渡要件
— 必須是可以引渡的罪名（extraditable offences）。
— 雙重犯罪原則 （Double-Criminality Rule）:犯罪嫌疑人的行為必須是兩國都認為是犯罪。這是要保障各國都認同該行為違反刑法。最好的例子是通姦，在很多國通姦都不構成刑事犯罪。
— 互惠原則 （Reciprocity）：在沒有引渡條約下，國際上的引渡通常都是基於互惠原則。也就是說，今天我引渡犯人給你，下次你要引渡犯人給我。
— 罪行特定原則（ Specialty Rule）：請求引渡國只能針對特定罪名（犯罪嫌疑人被引渡的罪名）對該犯罪嫌疑人進行刑事程序。
b) 不能引渡的情狀（例式非列舉）
— 國民不引渡原則：但這是看各國立法，例如英國就無此限制。
— 死刑：但這也不是絕對，看各國立法。
— 程序問題：近期的確是有比較多引渡協定或相關法律規定說，若有理由認為請求引渡國可能無法保障國際基本程序上的保障，可以拒絕引渡。但這也是看各國規定，而且仍有爭議。
— 政治犯不引渡（political offences）：原本是基本不引渡事由，但近期多爭議。
— 一事不再理（Ne bis in idem） ：如何定這個「事」也是有不少爭議。例如美國就對 ‘offense’ 採取相當狹窄的定義。
— 其他（看各國）：例如時間限制，犯罪嫌疑人年紀等等都有可能。
c） 若有多國同時請求引渡：有特別的法律規定（例如，Pinochet 案件們）。但若有兩國對同一個罪行提出請求，被請求國必須優先給犯罪地的那一國。若是不同的罪行，就看個案情況。
以上只是非常簡單地介紹引渡，但是可以看出來，引渡有許多程序要走，在沒有引渡條約下，引渡可能耗時耗力。這也就是為什麼有些國家要採取他種方式。至於遣返／驅逐的限制就少了許多，以下也簡單說明。
4. 遣返／驅逐
這個要先分是否是 a) 合法居留但被國家下令驅逐; b) 原本合法但變成不合法（例如簽證過期或違反簽證規定）; c) 從頭到尾都不合法（例如非法跨越國界的移民）。
若要合法的驅逐1)，即合法居留的人，必須有依該國法律所作出的命令（order），並且依照相關法律程序驅逐出境（lawfulness of the expulsion）。也有一些程序上的保障，即可提出異議以及有行政機關或法院審查該命令。但除此之外並沒有其他程序上的保障：包括ICCPR第14條公平審判保障（fair trial guarantees）。若是2)，這兩種都不適用。若是移工（migrant workers）或難民（refugees）有其他公約規定的額外保障。
至於常被提出來的國際人權公約，對不能被遣返的理由基本上只有一種情況下：酷刑（torture）。若沒有到達酷刑程度其他違反人權的待遇，都不能阻擋遣返的決定。至於死刑，如果遣返國已經廢除死刑，就不能把人遣返至尚未廢除死刑的國家。
5. 小結
以上只是簡單介紹國際法上的引渡以及遣返的概念。但可以看得出來的是，引渡是個相當複雜繁瑣的程序，而遣返快速許多。在沒有違反引渡條約與內國法的狀況下，肯亞將臺灣人民遣返到中國的行為，並無違反國際法，我國也無法就國際法上有任何主張。由於事實還不夠明確，難以做更進一步的分析。但似乎有新聞指出有台人有被恣意拘留在肯亞，關於這點，唯一有可能主張的是ICCPR第9條關於人身自由保障。當務之急，我國政府還是好好地跟中國談兩岸司法互助合作，才能共同打擊犯罪，並維護我國人民之權利。
本文轉貼自作者facebook
By 
