「促進轉型正義條例草案」之公聽會意見書
東吳大學法律學系教授 陳清秀
一、轉型正義之意義
轉型正義乃是對於以往舊政府時代「嚴重不公不義」侵害人權之事項（尤其是濫權殺人），進行善後處理，以回復正義，替天行道。通常處理對象應屬於傷天害理而人神共憤之事務。例如納粹屠殺猶太人或日本軍隊在南京大屠殺犯行，在我國則是二二八事件以及白色恐怖事件，均屬於典型的轉型正義所要處理之問題[1]。
依據維基百科對於轉型正義的描述，所謂「轉型正義（Transitional Justice）是民主國家對過去政府違法和不正義行為的彌補[1]，通常具有司法、歷史、行政、憲法、賠償等面向。簡而言之，由政府檢討過去因政治思想衝突或戰爭罪行所引發之各種違反國際法或人權保障之行為，追究加害者之犯罪行為，取回犯罪行為所得之財產權利。此外亦考慮『制度性犯罪』的價值判斷與法律評價，例如紐倫堡大審、東京審判、去納粹化以及秘密警察的罪行。轉型正義之目的為鞏固和保障基本人權之普世價值，以督促政府停止、調查、懲處、矯正、和預防未來政府對人權的侵犯。
轉型正義是『遲來的正義』，也可能違反信賴保護原則，但這涉及『制度性犯罪』之評價(參見道德兩難)。轉型正義必須以體制內的方式來實現，並符合國際法庭或國內法所公認之法律原則，例如正當法律程序原則、比例原則、及平等原則。」[2]
二、轉型正義之任務目標
轉型正義所追求之任務目標，包括「歷史真相得以大白」（揭露真相），「加害者得以懺悔」，「受害者得以安慰」，「後代得以記取教訓」，「國家得以避免分裂」，「促進社會祥和」等[3]。因此轉型正義目的在實踐正義，倘「若製造新的不正義（轉型不正義），也就失去轉型正義的意義」[4]。亦即轉型正義所採取的手段，必須符合憲法上法治國家的正當法律程序，例如無罪推定原則，比例原則等[5]。
三、轉型正義立法所要規範之對象問題為何？
依據立法委員所擬具「促進轉型正義條例草案」，其立法目的為促進轉型正義，落實自由民主憲政秩序，對於威權統治時期，統治者違反自由民主憲政秩序之不法行為與結果，徹底處理（草案條文第一條）。本條例規定轉型正義之任務項目，包含「開放政治檔案」、「清除威權象徵及保存不義遺址」、「平復司法不法、還原歷史真相並促進社會和解」，以及「處理不當黨產」等四大任務項目，由促轉會統籌規劃。（草案條文第二條）
由上述立法草案可知，本法所要規範處理之問題，乃是「威權統治時期違反自由民主憲政秩序之不法行為與結果」。稱威權統治時期，指自中華民國34年8月15日起至80年4月30日止之時期（本法草案第3條第1款）。
其中何謂「違反自由民主憲政秩序之不法行為與結果」？語意不明，規範對象過於抽象模糊不清，其使用之不確定法律概念，建議其使用之概念，可以再具體明確。
因此建議本法應明確特定規範對象，例如參考下列立法例：
1.「戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例」規定：「為戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件之受裁判者，於解嚴後不能獲得補償或救濟，特制定本條例補償之。」「本條例所稱受裁判者，係指人民在戒嚴解除前，因觸犯內亂罪、外患罪或戡亂時期檢肅匪諜條例，經判決有罪確定或裁判交付感化教育者。」
2.二二八事件處理及賠償條例：「為處理二二八事件（以下簡稱本事件）賠償事宜，落實歷史教育，釐清相關責任歸屬，使國民瞭解事件真相，撫平歷史傷痛，促進族群融合，特制定本條例。」「本條例所稱受難者，係指人民因本事件生命、身體、自由或財產遭受公務員或公權力侵害者。」明定其適用對象範圍，使法律關係明確，人民具有預測可能性，以符合現代法治國家之精神。
又我國從民國76年7月15日起解除戒嚴，已經告別威權統治時期，當時黨禁與報禁均已經開放，回復憲政自由民主秩序，故本法草案規定稱威權統治時期，建議可以限定於解除戒嚴以前之動員戡亂時期。
四、本法之立法必要性
按轉型正義所要規範之「威權時期，違反自由民主憲政秩序之不法行為與結果」，其最嚴重者莫過於戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件以及二二八事件，而上述兩種不法類型案件，已經有特別法規範，也大致處理賠償或補償完畢，而達成轉型正義之部分目的。如果尚有不足，建議應可修法補強。
本法草案關於轉型正義比較具有正當性部分，在於因國共戰爭期間，戒嚴動員戡亂時期，所產生之「歷史悲劇」，包括二二八事件以及白色歷史恐怖事件等。因此追求「開放政治檔案」、「還原歷史真相」、「平復司法不法」等事項，此部分使國民理解戒嚴統治時期之歷史真相（包括哪些人受害失蹤或死亡，哪些人為應負法律責任或政治責任之加害人），並平復司法不法，以回復社會正義，避免未來重蹈覆轍。此部分因涉及年代久遠，相關檔案資料搜集不易，因此有必要成立專責單位，以搜集還原歷史真相，而成立歷史真相與和解委員會，平反司法冤抑，應有其必要性。故本文支持此部分，上述轉型正義之本案專案立法。
在歷史真相尚未還原之前，本於憲法上法治國家無罪推定原則，尚無法事先「推定」某特定人或特定政黨應負擔無限制的法律責任。故立法草案規定否定威權統治之合法性，並去除威權象徵問題以及推定黨產不法取得問題，在歷史真相尚有不明確之前，仍有爭議，建議暫時擱置處理。。
五、有關國民政府統治合法性之爭議問題
在我國現行憲法的法律秩序下，國民政府統治中華民國有其合法性，而在國共戰爭時期，宣告戒嚴與動員戡亂，是否違法，容有爭議，而有待司法院大法官解釋。
回顧歷史，國民政府遷台，在建設台灣經濟、社會、文化及教育各方面，也有相當貢獻。戒嚴時期之統治，固然有部分措施行為，可認為屬於「違反自由民主憲政秩序之不法行為與結果」，但其中也有因為戰後國共戰爭，而動員戡亂時期宣告戒嚴，不得不然之不得已的「戰爭法制」作為，並無法完全可歸責於前朝政府，故功過均有，如果否定其合法性，可能有爭議。
當然過去在野黨（主要為民主進步黨）數十年來致力於國家自由民主法治化，使我國邁向自由民主法治之國家，讓我國人民享受相當自由全力，對於社會民主化貢獻也居功厥偉。故此次能夠獲得多數國民支持，能夠完全執政，得來政權也是先前貢獻成果，獲得人民肯定。
因此本法草案第5條第1項規定：「為確立自由民主憲政秩序，否定威權統治之合法性及記取侵害人權事件之歷史教訓，出現於公共建築或場所之紀念或緬懷威權統治者之象徵，應予移除、改名，或以其他方式處置之。」其內容是否妥當，建議再審慎評估。
又所謂「公共建築或場所之紀念或緬懷威權統治者之象徵」，有其歷史背景，例如國父紀念館與中正紀念堂，或道路取名中正路或中山路，經過數十年之後，甚至已經形成歷史文化古蹟之一部分，其「威權象徵」色彩已經淡泊或喪失，許多國人已經不復記憶，取而代之的是構成「歷史文化古蹟」之一環，如果任意加以移除，是否反而破壞歷史文物？宜審慎評估其利弊得失。故在實現轉行正義之同時，也可考量如何兼顧歷史文化資產之保存，以避免發生不可回復之損害。尤其此類歷史性公共建築或設施，許多已經構成國人生活之一部分，甚至成為觀光景點，為國家帶來財政收入，造福社會，如果未經全民公民投票表決，即可由少數人（所謂促轉會委員）決定加以移除，恐有爭議，建議應審慎考量。
六、促進轉型正義委員會（以下簡稱促轉會）之組織及權限問題
本法草案將有關行政權授權促進轉型正義委員會（以下簡稱促轉會）以獨立機關運作，固有其必要性與正當性，然而其行政權限範圍過於抽象概括，還包括「其他轉型正義事項」，其權限不特定明確，恐行政裁量權有過大之虞，不僅可能侵犯其他部會之行政權，也恐容易侵犯人民自由財產權利，屬於「非常態法制」與「非常態之行政權」。建議應當具體明確其執掌事項之範圍。
促轉會之組織成員，應超然公正，具有公信力，其追求還原歷史真相，才不致於遭受扭曲。建議可以參考司法院大法官審薦小組模式運作，產生推薦人選，再由行政院長提名任命，其成員組成應符合「利益衝突迴避之原則」，因此不宜有被害人團體代表，以免球員兼裁判（韓國之真相及和解委員會即特別規定利益迴避原則）。
由於轉型正義所要處理問題錯綜複雜，應可考慮成立功能取向之分組委員會，延攬各個不同領域之專家學者組成。例如分別成立歷史真相委員會，司法平反委員會，財產清查委員會等。
七、黨產權利歸屬，採取推定不當取得之立法方式，是否妥當？
對於黨產之處理，本法草案採取「法律上推定不當取得，應收歸國有」之作法，由於未經司法機關公正審判程序，即推定不當取得，恐有合憲性爭議。且此一規定似乎遺漏未考量黨產之時代背景以及成千上萬黨工（勞工）之退休金權益（黨產必須用以支應大量勞工之退休金需求），以免損及無辜第三人權益。
按政黨是否均不得擁有財產，如從德國政黨法制觀察，可以發現政黨屬於人民團體，要能永續經營，也必須持有相當財產，甚至容許其經營事業，獲得財政收入（但必須財務公開），以支應其政黨運作所需。因此，政黨持有財產並非即構成不當財產。未來我國政黨法制也可考量參考德國法制，容許政黨持有財產甚至經營事業，以永續發展。
有關政黨財產有無不當取得之法律爭議問題，在現代法治國家，宜先調查其黨產之取得方式等權利來源問題，再由獨立公正之司法機關審判，以解決產權紛爭，比較符合憲法上正當法律程序之要求。故此部分建議應先成立公正之黨產清查委員會，再循正常法制管道（例如司法機關裁判）確認黨產權利歸屬，或者成立超然公正的「獨立調解及和解委員會」尋求政黨間和解，將有爭議之財產扣除負債後之剩餘，平均且以適當比例分配與全體各個主要政黨（類似分析家產之作法，或夫妻剩餘財產分配請求權之作法）。以維護公共利益，兼顧人民權益（採取中庸之道作法）。
至於產權爭議可能涉及消滅時效之程序問題，則可考慮在不違反法治國家原則之精神下，特別立法，採取展延消滅時效制度之適用，以追求實體正義。
八、結論
政府治理國家宜採取儒家「中庸之道」作法，秉持佛教慈悲心處理公務，寬厚對待國民，讓百業欣欣向榮，人民安居樂業。在法律制度建構上，除「伸張正義」外，也應考量政治安定與法律秩序之「安定和諧」，以建立祥和社會。
目前我國處於「和平法制」時期，並非戰爭戒嚴期間，宜採取「常態法制」，不宜貿然引進「激進法制」。畢竟戒嚴時期國民政府之施政措施，固然有嚴重侵害人權而傷害國民法律感情之處，但如從「經濟發展」面向以及「弘揚保存中華文化」等社會文化面向觀察，仍有值得肯定之處，故尚不宜全盤否定（「罪不至死」）。本法草案規定部分條文規定似乎過於嚴厲，恐怕矯枉過正，容易產生社會對立爭議，引起國民不安。
當前國家當務之急，乃是朝野與全民共同同心協力拼經濟，「改善國民經濟生活」，提升人民生活福祉，才是首要任務目標。因此建議對於轉型正義問題，採取「寬容」對待方式處理，著重於療傷止痛，營造祥和社會。避免社會產生對立與爭議，以維持法律秩序安定性與社會和諧祥和。
按「政治安定，社會和諧」是國家社會經濟繁榮之基礎，本案轉型正義之立法，建議以「寬容和諧」方式，處理各項轉型正義問題，以促進社會和解，確保國泰民安。
[1] 蘇俊雄，轉型正義與刑事正義，收於台灣法學新課題(五) ，社團法人台灣法學會編，2007年12月，頁3-9。
[2] 參見https://zh.wikipedia.org/wiki/轉型正義。瀏覽日期：105.4.30.
[3] 李建良，轉型不正義？－初論德國法院與歐洲人權法院「柏林圍牆射殺案，月旦法學雜誌，第 148 期， 2007.08.15，頁30以下 。
[4] 李建良，前揭文，頁31。
[5]蘇俊雄，前揭文，頁3以下。
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