何展旭

司法院正副院長提名，風波不斷。蔡英文總統先前提名公懲會委員長謝文定與司法院秘書長林錦芳為司法院正副院長提名人後，外界爭議不斷，遭到若干團體及人士強烈批評，導致兩人辭去提名，並創下總統撤回司法院正副院長提名咨文的首例。不料總統另提名前大法官許宗力出任司法院院長，卻引發更大的合憲與否爭論。

前大法官出任司法院院長，曲解憲法真諦

引發爭議的根源，在於《憲法增修條文》第5條第2項規定「司法院大法官任期八年，不分屆次，個別計算，並不得連任」。主張卸任大法官可再被提名者認為，文本上既然已經清楚書寫為「連任」，指的就是「任期接續」，故大法官於卸任後經過一段時間，再度被提名為大法官應非憲法所不許。然而此種解釋真的毫無疑問？

從修憲的過程及意旨來看，規定大法官不得連任，乃參仿德國、義大利等國之例，目的在新陳代謝或確保大法官獨立超然，強化司法獨立性。至於何謂「連任」？則不能單純僅針對「連任」二字解釋，必須連同「不分屆次」一併考察。在「不分屆次」的情形下，只要擔任過大法官後離職者，不論是因故辭職或期滿卸任，若再出任大法官，縱使已離任一定期間，將形同出任「次屆」大法官，自然違反憲法不得連任規定。正因憲法增修條文將「不分屆次」與「不得連任」同時規範，即使未如德國憲法法院法第12條規明文限制大法官再任，亦可得出相同的適用結果。如若不然，勢必發生卸任後應間隔多少「適當期間」，才不會構成「連任」，一個月、一年、兩年，還是八年？這可從近來眾說紛云、莫衷一是的說法，可證一斑。

近來論者未能正確運用法律解釋方法，將問題拘泥於「連任」二字的考究，各自解讀「連任」是否包括「再任」，以及卸任後間隔多久才能「再任」，簡直將嚴肅的憲法解釋大義，窄化降格為文字的訓詁小學，甚至菜市場小販的喊價，已然令人嘆為觀止。更驚悚的是，為了區別辭職回任與期滿再任的不同，塑造期滿再任的正當性，還創造出有無任期「空窗期」，或是職位是否有人接任的「椅子說」等光怪陸離的論調，將應該公平一致適用的憲法規範，曲解為因人設事的工具，更是令人瞪目結舌。

尤有甚者，有人主張與其爭吵提名的合憲性，倒不如在立法院行使同意權審查時，嚴格檢視被提名人適任與否。且不論從政治現實及立法院行使同意權的往例來看，立法委員能否嚴格審查，答案其實已不言可諭。將國會審查被提名人「妥當性」，與是否具備提名條件「合憲性」混為一談，根本就毫無邏輯可言！試問一個運動選手如果連參賽奧運的資格都有問題，去討論他有無爭金掛銀的奪牌實力，豈非顯得多餘。

司法院正副院長人選未經審薦小組，破壞提名慣例

其實前大法官出任司法院院長的合憲爭議，倒還不是提名問題的真正關鍵，對於憲法規範的認知，本就可言人人殊而有不同見解，並不足為奇。真正嚴重問題的是，一再引起提名爭議的始作俑者－總統，似乎對於憲法所賦予的人事提名權，只認為是權力的展現，以及缺乏守護憲政體制的決心與態度，才是造成提名風波不斷憲政鬧劇的主因。

自行憲以來，有關司法院正副院長及大法官的提名程序，除2007年陳水扁總統提名的八位大法官人選之外，均是經由總統府成立提名審薦小組提出擬議提名名單，報請總統核可後，再向立法院提出行使同意權的咨文。然而此次正副院長的提名，蔡英文總統卻逃開提名審薦小組，逕自決定提名人選，但將另五位大法官又循以往慣例由提名審薦小組提出人選，形成史無前例的怪異「雙軌制」。這種將司法院正副院長及大法官提名分開處理的作法，根本已悖離提名慣例，似乎只是把司法院正副院長當成總統的政務官，用來展現總統的提名權而已。

總統提名權淪為政治氣象儀

依照司法院大法官釋字第632號解釋的意旨，總統應適當行使提名權，係總統憲法上義務。因此，總統的人事提名權不應只是權力的展現，更重要的是維繫憲政體制正常運作的義務。

此次司法院正副院長提名之初，為避免引起違憲時爭議，據聞總統不會提名已卸任大法官重回司法院。迨前一組被提名人謝文定與長林錦芳遭到強烈批評後，為迎合若干團體及人士的期望，竟提名選前自己都認為有違憲疑慮的前大法官出任院長，不但上演著出爾反爾、自我打臉的荒謬場景，更是將總統提名權當成觀察政治風向的氣象儀！總統這種只重權力恣意操弄提名權，輕忽維繫憲政體制運作的義務，恐怕才是真正的憲政問題。

大法官提名爭議應透過釋憲解決

既然總統對於能否提名卸任大法官出任司法院院長，立場前後不一，顯然合憲行使提名權已有疑問。此一行使職權之疑慮，絕非總統府幾點聲明，或是被提名人寥寥數語「無違憲確信」所能釐清。司法院大法官審理案法第5條第1項第1款規定「中央或地方機關，於其行使職權，適用憲法發生疑義」，可聲請釋憲，何不透過釋憲程序澄清疑慮，強化行使提名權的正當性，也展現出守護憲政體制的態度與決心，但這必須由總統為之，不可將問題推給立法院提出。至於在合憲性未獲真正釐清前，司法院院長的提名就暫緩吧！