公開警告行為、行政指導與「道德勸說」－頂新集團產品下架案
張志偉
隨著頂新案宣判，各種義憤、符合鄉民正義的評論不斷浮現，痛罵恐龍法官，而政治人物也急忙表態，展現出愛民如子的感人情操。地方首長紛紛宣示，「不買、不用、不吃頂新企業集團產品！」[1]。更有甚者，宜蘭縣縣長進而發函通路商進行「道德勸說」，呼籲響應拒賣頂新食品，通路商亦隨即下架頂新企業200項商品，創下大賣場針對特定集團商品下架的首例[2]。類似情況亦延燒及於各國立大學，如台大校長即呼籲校園全面抵制[3]。
消費者對於有害或黑心食品感到深惡痛絕自屬合理，而一般人民呼籲抵制也是正當的基本權利行使，但此一立場並不能直接套用於國家機關上。蓋此處必須先釐清兩點前提：第一、上述商品係屬合法商品，其流通與否自有市場機制來決定，若行政機關發現有違法情事自應發動行政調查或其他合法手段；第二、國家公權力機關與私人有別，必須受基本權利所拘束，倘國家限制基本權利之行為，也必須有法律依據，且實質上也必須符合包括比例原則等憲法要求。由此以觀，以縣府市長名義，要求所屬機關學校排除特定集團商品，不予採購合法商品，進而發函通路商進行「道德勸說」，實已逾越國家公權力行使之法治國家界限，其理由如下：
一、公開警告行為有其憲法上界限
進一步分析上述國家行為，應可分為前階段的公開呼籲以及後階段發函通路商兩項公權力行為。依行政法學理上所提出的標準，前者係屬行政機關針對一般不特定之人所為的「公開警告行為」(öffentliche Warnung)；後者則屬行政程序法第165條第1項「行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為」之「行政指導」，兩者必須分別檢視其合法性。
政府採購原則上得以作為一定之政策手段(例如優先採購身心障礙者所製作之產品)，但若以國家公權力角色出發，呼籲全面性抵制特定集團的所有商品，包括合法商品，性質上就已經不再只是作為政策手段的採購行為而已，而是具有限制該業者(作為基本權主體)之職業自由等基本權利的「公開警告行為」，係屬「行政機關對公眾提供資訊之行為」。此一透過公開警告所構成基本權侵害的界定，並不限於造成一定的實害或是以強制手段為必要。德國法上的例子像是稱科學教派為新興教派(帶有邪教之意)、各種食品、產品有害物質的警告，都曾經被德國實務認定為具有基本權侵害的性質。本案中可以想見的是，行政機關不僅針對特定產品所為的公開警告，而是全面性抵制特定企業的「所有產品」，所影響範圍甚為廣泛深入，實已屬侵害該企業之營業自由與財產權。而依我國憲法第23條及相關司法院大法官解釋，基本權限制必須符合法律授權與比例原則的要求，始得為之。
本案中，依食品安全衛生管理法第52條第4項：「製造、加工、調配、包裝、運送、販賣、輸入、輸出第一項第一款或第二款產品之食品業者，由當地直轄市、縣（市）主管機關公布其商號、地址、負責人姓名、商品名稱及違法情節」以及同法第5條規定：「各級主管機關依科學實證，建立食品衛生安全監測體系，於監測發現有危害食品衛生安全之虞之事件發生時，應主動查驗，並發布預警或採行必要管制措施。前項主動查驗、發布預警或採行必要管制措施，包含主管機關應抽樣檢驗、追查原料來源、產品流向、公布檢驗結果及揭露資訊，並令食品業者自主檢驗。」觀其意旨，僅賦予主管機關針對特定危害事件有公布資訊之權，並未賦予行政機關得以全面性地針對特定企業的所有產品發布預警的行為權限，換言之，若該企業除可疑產品外，並未有其他危害食品安全之行為，那麼主管機關並無權為此警告行為。地方政府真正劍及履及該做的是，針對可疑商品積極主動查驗、監測或其他必要管制措施，而非泛泛地呼籲抵制。行政機關並不是全能制裁者的角色，更何況此一公開警告行為既無法律依據，對於同一企業營業自由與名譽及其他合法商品所造成的財產侵害，從比例原則加以檢視，公開警告行為應限於必要範圍內，並應以產品製造或服務提供者事後澄清管道作為程序配套。當產品製造或服務提供者已自行將對消費者危害的要素排除，例如商品下架、全面回收，則基於比例原則，為達成目的，應在相同有效手段下採取侵害最小之要求下，全面性地呼籲針對特定企業的所有產品即無必要，而僅屬質樸的正義感。
二、行政指導亦不得濫用
若行政機關進而發函通路商進行「道德勸說」之行政指導，除依行政程序法第166條規定，「行政機關為行政指導時，應注意有關法規規定之目的，不得濫用。相對人明確拒絕指導時，行政機關應即停止，並不得據此對相對人為不利之處置」，亦不得違反比例原則、平等原則等憲法要求。然如前所述，若行政機關認有「危害食品衛生安全之虞」者，本可「主動查驗，並發布預警或採行必要管制措施」，捨此不為，泛泛地道德勸說或以刻意透過行政檢查施壓通路商，反而將原屬食品安全的法律爭議過度政治化而淪為鄉民正義。
三、行政機關的正確作為
面對一方面是食品衛生、產品責任與人民健康等重大公益，但另一方面企業的營業自由、財產權及商譽保障亦屬基本權保障，行政機關的公開警告行為與行政指導影響層面甚為廣泛，如何拿捏其分寸並不能僅憑一時衝動或嘩眾取寵，正確的方式應該是好好把關、檢驗，嚴格執法。無獨有偶，德國聯邦行政法院去年判決認定，行政機關針對電子菸販售所可能帶來危害健康等公開警告行為，係涉及企業的職業自由，必須有法律授權，企業對此違法的行政警告行為自可採取不作為訴訟或結果除去請求權救濟(BVerwG, Urt. v. 20.11.2014 – 3 C 27.13)人民可以做的事不代表行政機關也可以仿效，維護人民健康雖有其正當性，但其手段仍必須遵守法治國原則的具體要求，蓋法治精神之一即在於不得「逕以目的正當化其手段」。
[1] 宜蘭縣縣長林聰賢臉書貼文 https://www.facebook.com/Yilanashang/photos/a.269191639928832.1073741828.268580496656613/333819836799345/?type=3&theater
[2] http://www.setn.com/News.aspx?NewsID=109067。另去年新聞：http://www.chinatimes.com/newspapers/20141014000377-260102。
[3] 中時電子報：http://www.chinatimes.com/realtimenews/20151201004152-260405。
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