東吳大學法學院兼任助理教授  葉慶元

108年5月17日，立法院三讀通過《司法院釋字第748號解釋施行法》，同志得「向戶政機關辦理結婚登記」。一時之間，歡聲雷動，「亞洲第一」的呼聲響徹雲霄、傳遍網路。然而，激情過後，讓我們仔細想想，這個以司法院釋字第748號解釋施行法為名的「專法」通過，真的值得開心嗎？

如果您是同志，其實您或許該高興，但是高興一點點就夠了，因為依據司法院釋字第748號解釋，如果沒有通過相關法律，同志原本即可於5月24日辦理結婚登記。這個專法沒有給你任何超過大法官解釋的保障，甚至施行日期也定在5月24日，連提前一天都沒有，甚至還多了不少可能違憲的限制。

部分新法支持者強調，此一專法仍然有通過必要，否則即使5月24日後而使得同性伴侶得以直接依據大法官解釋辦理婚姻登記，立法院未來可能通過法律限制同性婚姻。這個邏輯基本上是不通的，因為專法通過與否，理論上立法院未來都可能再立法或修法對於同性婚姻加以規範或限制，在5月24日以前通過目前這個歧視性的專法，並不能免除這個風險。

進而言之，仔細觀察748號解釋施行法，我們可以甚至發現一些歧視同性婚姻的規定：

‧ 同性配偶間成立的「第二條關係」，只能「準用」而不能「適用」民法婚姻章的相關規定；換言之，此施行法下的「第二條關係」，不是婚姻關係（第10條、第15條……等）。

‧ 同婚配偶與對方之親屬，不成立姻親關係（第5條）；

‧ 同婚配偶僅能「繼親收養」他方之「親生子女」，不允許無血緣關係的收養（第20條）；

此外，跨國同婚配偶，受到涉外民事法律適用法的限制，仍可能因為外籍同婚配偶之母國不承認同性婚姻，而導致同性婚姻無效，也無法辦理依親來台居留。

另一方面，如果您是一個公民，即使你支持同婚，您可能還是要憂慮，因為立法院通過的這個專法，並沒有遵循去年公民投票第12案的意旨，透過專法創設婚姻以外的方式來保障同志共同生活的權利。換言之，民進黨並沒有遵循公民透過直接民權的方式所表達的民意；此例一開，後患無窮。

部分論者主張，公民投票第12案，只是要求以「專法」的形式，並以「民法婚姻以外」之方式，來立法保障同性婚姻；換言之，同性婚姻法之類的專法就符合公投第12案的要求。然而，仔細閱讀公投第12案的理由書，我們可以清楚發現，理由書中強調，「達成748號解釋所稱婚姻自由之平等保護，並不以使用婚姻之名稱為前提」，且主張「透過非民法婚姻之特別法方式加以保障同性別二人之結合關係，例如同性結合法，同性伴侶法等……使相同性別之二人成立具有親密性及排他性之永久結合關係……。」因此，未檢視公投理由書，片面觀察公投主文文字就宣稱同性婚姻專法也符合公民投票第12案的意旨，恐怕是嚴重的誤導。

事實上，回顧大法官釋字第748號解釋之意旨，大致可以得出四種可能之立法方向：1. 修民法保障同性婚姻；2. 修民法創設同性伴侶制度；3. 立專法保障同性婚姻；4. 立專法創設同性伴侶制度。以上四種立法方向，均屬大法官認定合憲保障同性婚姻自由之立法方式；專法本身不等於歧視，民法也不代表不歧視，而是法律規定的內容，才決定同志的婚姻自由是否受到完整的保障。

而在公投第12案通過之後，立法者的立法形成自由理論上應受到侷限，亦即只能依照公投的主文與說明立專法創設同志伴侶制度，才能夠彰顯直接民權的意旨。

遺憾的是，在大法官釋字第748號解釋通過後，部分論者粗暴地將專法與歧視劃上等號，連署推動修正民法公投，並且將主張考慮訂定平等非歧視性專法者通通歸類為反對同婚者，予以口誅筆伐；在公投失敗之後不思考策略失敗，反過來主張人權不得公投，批評與自己立場不同者皆無人權觀；最後無視本專法法案內容依然屬於歧視性專法，且違背直接民主之價值，仍然熱情歡呼，甚至撻伐不同意見人士，更是令人費解。部分人士無法理性思辯，恐怕才是同志權益運動無法突破同溫層，進一步拓展支持群眾的障礙。

綜上，我國這次通過釋字第748號解釋施行法，明確保障同志婚姻自由，固然是法律制度上的一大步，但是並沒有超過解釋文的內容而給予同志更多的保障，部分的條文甚至進一步對於同性婚姻做了歧視性的規範，並有與公投第12案意旨抵觸的爭議，身為同婚的支持者，筆者雖然為同志朋友們開心，但是無法沖淡我對於法治被破壞的憂慮。難道支持同婚，就應該無視立法院背棄公投意旨？

通過這樣的同婚專法，您還繼續開心嗎？