文化大學政治研究所教授 楊泰順
同性婚姻是否可以等同於異性婚姻，受到同一法律的保護與約束，乃屬於社會價值與個人自由的論辯，筆者無意涉入。但讀到大法官宣布《民法》因排除同性婚姻為違憲的釋字第748號解釋文，筆者卻無法不對隱藏其中的司法擴權，感到有些「毛骨悚然」。
美國是世界上第一個「人民主權」的民主共和國，為了保障民權不至於受到政府的侵害，首創成文憲法。但制憲者同時也擔心，民主可能被濫用，故又設計了間接選舉的總統與參議院，形成民粹的防火牆。行政與立法既相互牽制，齟齬自然無可避免，於是透過中立的司法體系仲裁兩者的紛爭乃屬必要。為了確保法官趨於中立，制憲者便賦予了法官終身職待遇，以避免民粹與行政的操弄。但法官既無任期與民選的壓力，難免對於民意的走向較為無感，民主政治既以民意政治為基礎，如何避免司法權掣肘民意的落實便成為美國制憲時的重要課題。
依據美國制憲時的議論，除了侵害法院獨立性的法律，制憲者並未承認法院享有宣布法律違憲並拒絕引用的廣泛權力。這是為何，制憲者麥迪遜在《聯邦主義論》書中特別強調，三權之中的司法權「最不具有危險性」(the least dangerous power)。但由於美國人民對司法的信賴與體制運作的必然性，法院最終還是透過個案操作(以Marbury v. Madison (1803)案為起始)，建立並鞏固了司法審核功能(judicial review)，有權宣布法律違憲並拒絕引用。由於該項權威並非來自憲法的直接授予，美國法院在動用時往往相當自制而謹慎，如須有明確受害人申告否則不主動問案，且若涉及「政治爭議」法院更是刻意迴避。
二戰前後由於經濟復甦與人權爭議的檯面化，法院漸趨積極，越來越多國會所通過的法案因違憲而被迫毀棄。由於民主政治的精髓便是民意至上，不具民意的法院能否否定民意代表所通過的法律，自然引發了不少的學界議論。尤其有關黑白合校與巴士載運學生的判決，更被認定是司法介入政策，破壞了三權的分際。部分學者因此主張仿效總統的覆議程序，允許國會以兩院三分之二的多數推翻法院的裁決；也有主張引入任期制，減少法院與民意的隔閡；國會甚至還曾通過立法(法院亦認可為合憲)限制法院不得受理某類案件的上訴。但這些改革茲事體大難以推動，司法權沒有成為「法袍下的貴族」，基本上還得歸功於法官的自制。
遺憾的是，在主張《民法》違憲的釋字第748號解釋文中，大法官會議不僅沒有展現應有的自制，甚至讓人感覺借題發揮圖謀擴大司法權。例如，解釋文中指出「同志長期禁錮於暗櫃，又因人口結構因素，長期被社會孤立，很難期待經由一般民主程序扭轉法律上劣勢地位，因此要判斷法律是否合憲，得適用嚴格的審查標準。」這段話無異顯示大法官們視自己為上帝，認為會議的多數意見足可取代「一般民主程序」，為他們所認知的「劣勢者」創造正義。此一邏輯如果成立，居人口少數的軍公教人員未來爭取年金平反時，大法官會議又是否能以「嚴格的審查標準」檢視當今政府的作法是否合憲？
如前所述，美國法官乃以「拒絕引用違憲法律」，落實其司法審查的功能；至於法律被拒絕引用後立法機關該如何善後，則非法院所必須關切。這固然賦予了法官否決法律的至高權力，但同時也為法官指導立法畫下了紅線。美國最高法院在2015年完成同性婚姻合法的解釋文後，迄今各州仍有不少地區政府置之不理。由於最高法院的釋憲對各級法院均有約束力，地區政府不願落實自會有受害者提出損害賠償請求，迫使這些單位回歸法制，何庸釋憲機關過度費心？
釋字第748號解釋文中，大法官們在指陳現行《民法》的不當後，便明白指示有關機關必須在兩年內完成法律制定或修正。《民法》違憲難道就只有修法一途？大法官們或許忘了，理論上立法院也可以提案修憲，使《民法》規定不至於違憲。美國憲法第11與第16修正案，便是國會透過成功的修憲手段平反違憲宣告的實例。立法院既可以有其他的選擇，大法官會議指示修法根本就是干預立法權。再者，何以規定「兩年」完成法律制定或修正？難道不能一年或三年？對於引頸盼望完成婚姻登記的同志，兩年的等待或許太長；但對於諸多法律必須同步修正的立法院，兩年的準備卻又可能不夠。故而，所謂的「兩年」完全就是大法官會議的主觀判斷，要求立法機關限期修法只有徒然留下司法干預立法的話柄。
我國大法官採取任期制，立院的同意權審核又多流於形式，故而地位明顯不如美國聯邦法官穩固。也因此，政治介入的傳聞，在70年的行憲經驗中從來未曾止息過。但這個民眾信賴度有限的大法官會議，在釋字第748號解釋文中卻又展現出對權力分際的漫不經心，身為公民怎能不感覺「毛骨悚然」？
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