大葉大學管理學院智慧財產權碩士學位學程專任助理教授兼主任 章忠信
時代力量立委林昶佐105年2月底在立法院對外交部提出質詢，認為我國護照使用達悟族傳統漁船圖片，侵犯該族的「智慧創作專用權」。外交部回應稱有取得「著作權」的授權。林昶佐後來在臉書批評，認為這兩者全然不同，外交部完全在狀況之外，而原住民族委員會（以下稱「原民會」）行政怠惰，最應該負起責任。
針對這項議題，引發各界不少議論，值得仔細探究，釐清爭議。
一、甚麼是「智慧創作專用權」？
原住民族基本法第13條規定：「政府對原住民族傳統之生物多樣性知識及智慧創作，應予保護，並促進其發展；其相關事項，另以法律定之。」因此，「為保護原住民族之傳統智慧創作，促進原住民族文化發展」（原住民族傳統智慧創作保護條例第1條），我國在民國96年12月26日制定公布原住民族傳統智慧創作保護條例(以下稱「條例」)，第3條明定「原住民族傳統之宗教祭儀、音樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技藝或其他文化成果之表達」經原住民族或部落申請（條例第6條），由主管機關(即原民會)認定並登記後（條例第4條），取得「智慧創作專用權」（條例第7條），這項權利的內容，包括「智慧創作財產權」及「智慧創作人格權」（條例第10條）。
二、誰可以申請「智慧創作專用權」？
由於原住民族傳統智慧創作是原住民族或部落共同形成，流傳久遠，代代相傳，屬於原住民族或部落共有的傳統智慧成果，無法如同一般智慧財產權由個人獨享，條例第6條乃明定限於原住民族或部落才能申請，個人不得申請。
三、「智慧創作專用權」從甚麼時候受保護？保護多久？
依條例規定，「智慧創作專用權」應經原民會認定並登記，才能受到條例保護（條例第4條），「並自登記之日起」，「由申請人取得智慧創作專用權」（條例第7條）。這項「智慧創作專用權」受到永久保護，即使智慧創作專用權人消失，其專用權之保護，仍視同存續而歸屬於全部原住民族享有。（條例第15條）
四、未登記的原住民族傳統智慧創作，能取得權利嗎？
在智慧財產權法律制度建置以前，人類創作發明係處於公有共享的狀態。嗣後，由於科技發展結果，創作發明成果能衍生巨大經濟利益，為重新分配利益，鼓勵創作發明，並尊重創作發明者之人格權，乃有智慧財產權法制，一方面在某些範圍內給予創作發明者智慧財產權，以保障其私權，另一方面在該範圍之外，不給予創作發明者智慧財產權，甚至限制或弱化創作發明者的智慧財產權，以保障公眾自由接觸利用之公益。
依據智慧財產權相關法律規定，年代久遠的創作，從不受著作權法保護；代代相傳，不具新穎性的創作發明，無法申請專利享有專利權；識別商品或服務來源，或是表彰會員資格的商標或標章，必須申請註冊獲准，才能享有商標權。對於不受現行智慧財產權相關法律保護的創作發明，則屬於「公共所有（public domain）」，任何人均可自由利用，無人可主張權利，原住民族傳統智慧創作發明，亦無例外。
條例「為保護原住民族之傳統智慧創作，促進原住民族文化發展」，將原屬於「公共所有」的原住民族傳統智慧創作，「建立一套認定制度，並採登記保護原則，以建立公示及公信制度，確定其權利內容」（條例第4條立法理由）。從而，條例係以特別法，將原本已屬「公共所有」的原住民族傳統智慧創作，經由認定及登記程序，創設一項新的「智慧創作專用權」加以保護，由申請人「自登記之日起」，「取得智慧創作專用權」。因此，在原住民族傳統智慧創作獲准登記以前，權利並不存在，對於利用之人，法律上，無人可主張權利。至於利用人基於尊重原住民族文化之考量，願意取得特定原住民族或部落的授權，則是民法上的一般授權。例如，98年7月間，金牌大風唱片公司獲得卑南族歌手張惠妹所屬大巴六九部落所成立「大巴六九文教發展協會」授權，使用卑南族古調於張惠妹專輯「阿密特」。又例如，林昶佐立委擔任主唱的閃靈樂團，94年出版發行之「賽德克巴萊」專輯歌名、歌詞與封面設計部分用字與設計使用賽德克族文化，於104年12月投入立委選戰時，乃與賽德克族民族議會代表簽署授權合作備忘錄等等，都是典型範例。應特別強調的是，這種你情我願之授權，純屬民法上合意授權之合約，並不因此使原屬「公共所有」的原住民族傳統智慧創作，產生一項新的權利，其他人未經授權而利用，並不構成違法或侵權，而已獲得授權而未依授權條件利用之一方，也不因此侵害任何權利，而僅是違反授權合約，應依合約約定，承擔民事救濟責任而已。
五、「智慧創作專用權」有無溯及效果？
原住民族傳統智慧創作之申請人，依據條例第4條及第7條規定，應經原民會認定並登記，才能「自登記之日起」，「取得智慧創作專用權」。在此之前，權利並不存在，任何人均得自由利用原住民族傳統智慧創作，法律上，無人可主張權利。
條例基於保障利用人信賴利益及既得利益之原則，對於「智慧創作專用權」並無溯及規定，則申請人對於其取得「智慧創作專用權」前利用原住民族傳統智慧創作之行為，並不得主張「智慧創作專用權」，只能於取得權利之後，禁止該利用人繼續使用其智慧創作。前面所提到金牌大豐唱片公司或立委林昶佐，在原住民族或部落取得「智慧創作專用權」之前，以合約方式取得授權之案例，除係尊重原住民族及部落意願及文化之外，當亦有方便於未來繼續利用之務實考量。
六、條例與其他現有智慧財產權法之關係？
條例與其他現有智慧財產權法之關係，於第21條以有明定，即「不影響智慧創作專用權人或第三人依其他法律所取得之權益」，也就是說，無論「智慧創作專用權」是否獲得保護，任何人以原住民族傳統智慧創作為素材之創作，都能獲得智慧財產權法之保護，例如，於部落祭典之攝影，自拍攝完成時起，可以自動受到著作權法攝影著作之保護，不待做任何申請註冊；依據原住民族傳統圖騰之創作，同樣可以自動受到著作權法美術著作之保護；依據原住民族名稱申請商標，可以獲得經濟部智慧財產局核准商標權之保護。從而，外交部說已有取得達悟族傳統漁船圖片「著作權」的授權而使用於護照，並沒有錯。反而是立法委員指責外交部護照使用達悟族傳統漁船圖片，侵犯了「創作專用權」，有失精準。至於先前經濟部智慧財產局核准果子電影有限公司關於「賽德克巴萊」商標註冊，於法有據，而果子電影有限公司基於尊重賽德克族人意願而自請撤銷商標註冊，則是商標權人之權限，並不能說智慧局准其註冊為不法。
當「智慧創作專用權」獲得保護後，任何人以原住民族傳統智慧創作為素材之創作，應先取得權利人之授權。不過，未取得授權之利用，並不影響其著作權或商標權之取得，如同未經授權而翻譯他人英文著作為中文，其侵害英文著作權是一回事，其中文翻譯有智慧投入而受著作權保護是另一回事。民主法治時代，若認為未經「智慧創作專用權」授權之創作發明不該享有權利，就應該於法律中明定，而非以行政解釋或行政處分剝奪依法享有之權利。
七、條例實施現況如何？
依據行政院法制作業規定，法律制定或修正公布後，主管部會應於6個月內完成相關子法，落實執行法律。然而，條例在96年制定公布後，因爭議頗多，始終未見原民會發布任何相關子法。監察院李炳南、周陽山及馬以工三位監察委員於101年11月所提出之調查報告，嚴厲指正原民會怠於研訂智慧創作之認定標準等相關子法，導致無通過之案例，並認為「臺灣幅員較小卻對傳統智慧保護設有高門檻，如此反而無法促成實際執行之成果，致徒託空言而無實益，應予儘速修法或增訂相關配套法令。」原民會直到104年01月08日才訂定發布原住民族傳統智慧創作保護實施辦法，104年03月13日訂定發布原住民族傳統智慧創作保護共同基金收支保管及運用辦法，104年11月13日分別訂定發布原住民族傳統智慧創作專用權認證標記授與及管理作業要點、原住民族傳統智慧創作專用權證書核發及管理作業要點、原住民族傳統智慧創作財產權專屬授權登記作業要點。
在此期間，原民會除持續辦理條例宣導、說明會及培訓營外，並分別推動99年度「原住民族傳統智慧創作保護計畫」、100年至102年度「原住民族傳統智慧創作保護試辦計畫-原住民族傳統智慧創作專用權示範性申請案實施計畫」、104年度「原住民族傳統智慧創作保護推動專案辦公室計畫-原住民族傳統智慧創作專用權標竿型申請案」及105年度「原住民族傳統智慧創作專用權一般型申請案輔導計畫」，公開徵求16族標竿團隊，輔導族群或部落提出原住民族傳統智慧創作專用權之申請。上述工作及計畫，均由原民會委託國立清華大學科技法律研究所成立「原住民族傳統智慧創作保護推動專案辦公室」，負責實際執行。
雖然原民會對外表示，目前只通過一項申請案，後續已有54項標的正在審查中，然原民會所說申請案獲准，其實是賽德克族的傳統建築，但猶在補正程序中，尚未登記公告，事實上也未取得「智慧創作專用權」。
八、條例之困境何在？
條例不是無中生有，行政院自91年首次提出草案，直至96年底完成立法，歷經多次立法院公聽會及審查會，保護原住民權益係各黨派一致之目標，雖然會中諸多疑義已經浮現，然基於選票考量，無人敢擋，終致草率通過立法，貽留難以解決之困境，包括如下：
- 公共所有的資產被重新保護是否合理：原住民族傳統智慧創作均屬代代口耳相傳，年代久遠之生活文化，依現行智慧財產權法制早就屬於公共所有，應被自由利用，才利於廣為流傳，條例重新以「智慧創作專用權」保護之，並不合理，也不利原住民族文化流傳及保存。
- 既有權利為何需要登記：原住民認為，原住民族傳統智慧創作，原本就是他們民族或部落代代傳承共享，為何還要申請，由外人審查，才能取得「智慧創作專用權」。若未申請登記獲准，既有權利是否就喪失？
- 僅保護表達之不足：條例僅保護「原住民族傳統之宗教祭儀、音樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技藝或其他文化成果之『表達』」並特別於第3條立法理由敘明，「為避免保護過於廣泛，參考著作權法第10條之1之精神，將保護標的限於創作之表達，而不及於構想部分，以開放後人思想創作之自由空間。」然而，原住民族傳統智慧創作與著作權保護不同，若真要落實保護，應不限於「表達」，更要及於「觀念」，例如，未直接使用賽德克族人之語文或美術著作，僅以其彩虹橋傳說為電影主題，或是未直接使用部落之百步蛇圖騰，而係將大自然裡的百步蛇雕刻為木雕販售，都不是原住民族傳統智慧創作「表達」之利用，僅係「觀念」之襲用，條例就此範圍保護仍有不足。
- 為何限制權利金之使用：一般智慧財產權之授權使用報酬，權利人均得自由利用，法律未做任何限制或干預，更無須公開或向誰報告支用情形，惟條例第14條規定，「智慧創作專用權」授權相關費用，權利人用不能自由利用，「應以原住民族或部落利益為目的，設立共同基金；其收支、保管及運用辦法，由主管機關另定之。」原民會所定「原住民族傳統智慧創作保護共同基金收支保管及運用辦法」第13條甚至規定：「管理委員會應於每年年終造具收支表冊，公布周知，並送主管機關備查。」美其名為關心保護原住民族或部落，避免其「智慧創作專用權」權利金任意花用，但其先入為主地認為，原住民族或部落對自身財產權利無法有效運用，必須依原民之規定保管及運用，每年並應向原民會報告，不但係對原住民族或部落之歧視，也不當干預原住民族或部落之財產權。
九、結論
96年通過條例，104年才訂定發布相關子法，迄今尚未登記公告任何登記案件，當年匆促立法，僅為揭櫫保護原住民族傳統智慧創作之立場，實際條文並未獲得原住民族或部落之支持與肯定，此何以說，該條例其實充滿騙選票的政治算計，條例很多爭議，難以施行，原民會想盡各種方式，經過七、八年，勉強上路，前途未卜。監察院之調查報告已點出，「應予儘速修法或增訂相關配套法令」，立法委員要是真的關切原住民族傳統智慧創作的保護，倒是要將條例重新檢討，提出修正案補救，才有落實的可能。
原住民族傳統智慧創作之保護，係全球性議題，非台灣所特有，其與現行智慧財產權制度，有諸多衝突之處，如何獲致公平合理之協調，世界智慧財產權組織WIPO自1998年開始關注「傳統文化表達Traditional cultural expressions（TCEs）」或稱「民俗表達（expressions of folklore）」與智慧財產權制度之衝突議題，原住民族傳統智慧創作亦包含其中，2001年並特別成立委員會（Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore）探討相關議題及通過國際公約之可能性，惟迄今進展有限。台灣在此議題雖然立法較早，事實上係一路顛簸，執行並不順遂。
原住民族傳統智慧創作之保護，有賴全民關注、理解，以凝聚共識，非原民會或少數人所能主導，前述相關觀察及心得，係依法論述，期待釐清疑義，縱有有不同意見，也可據法異論，或透過修法明定，總以和諧前進，各方利益得獲均衡為重要。
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